财新传媒
文化思想正文

中日“法治”的不同理解

2014年09月02日 17:55 来源于 财新网
今日众媒体所言“法治”,实为法律制度之义,亦即为法家“法治”之义

景凯旋|文

  “法治”一词是今天中国媒体的热词,这个词在用法上又常与“法制”混用,考其缘由,实是因为这两个词都出于秦汉,其义涵在彼时并无根本区别,加之这两个词都可表达以法治国的意思,人们遂不复细加考虑这两个词的现代区别了。要言之,今日众媒体所言“法治”,实为法律制度之义,亦即为法家“法治”之义。

  西周时期已有法度,与礼仪合称礼法,为国家治理之规范。“法制”也因此成为当时一固定名词,如《管子·法禁》:“法制不议,则民不相私。”《国语·周中》:“今陈国道路不可知,田在草间,功成而不收,民罢于逸乐,是弃先王之法制也。”《吕氏春秋·孟秋纪》:“是月也,命有司修法制,缮囹圄,具桎梏,禁止奸。”贾谊《新书·制不定》:“仁义恩厚,此人主之芒刃也;权势法制,此人主之斤斧也。”

  《吕氏春秋》传世本的注者是东汉高诱,其注“法制”为“禁令”。可见以上诸书所称的“法制”都是指法令制度,尤其是指刑法政令,当无可疑。至清代严复《原强》:“自其官工兵商法制之明备而观之,则人知其职,不督而办,事至纤悉,莫不备举。”其中“法制”一词,仍用此意。

  至于“法治”,则见于《晏子春秋·谏上九》:“昔者先君桓公之地狭于今,修法治,广政教,以霸诸侯。”但此处的“修法治”与上引《吕氏春秋·孟秋纪》的“修法制”意思相同,都是指制订刑法政令。另一条见于汉代文献《淮南子·氾论训》:“知法治所由生,则应时而变;不知法治之源,虽循古终乱。”此句《文子·上义》又作:“知法之所由生者,即应时而变,不知治道之源者,虽循终乱。”可知“法治”亦即“法”。而“法治”或“法”既然可以应时而变,则显然是指刑法政令,并不是指一种政治制度。

  然法家主张以法为治,确乎频频见于先秦典籍。如《商君书·君臣》:“缘法而治。”《商君书·更法》:“据法而治。”《管子·明法》:“以法治国。”《慎子·君人》:“事断于法。”《韩非子·有度》:“以法治国。”可谓不胜枚举。由前述可知,法家的“法治”实即刑治,“以法治国”实即以法令治国。而以法治官,以法治民,应该是先秦法家“法治”思想最为通俗的表述,即所谓“不殊贵贱,一断于法”(《史记·太史公自序》),甚至还有主张君主亦须守法的,如《管子·法法》即要求明君“不为君欲变其令,令尊于君”,即认为法律一旦制定,便高于君,不可随意更易。

  尤其值得注意的是,先秦诸子已在思索法律的根源。如法家著作《管子·法法》:“夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵践皆从法,此之谓大治。”法出于君,自然是源于先秦圣人立法的认识,改法先王为法后王,同时也奠定了君主专制的基石。这一本质秦汉以降,百代不易。而属于道家的《文子·上义》则称:“法生于义,义生于众适,众适合乎人心,此治之要也。法非从天下也,非从地出也,发乎人间,反己自正。”则称法出于众。所以文子又说:“古之置有司也,所以禁民使不得恣也,其立君也,所以制有司使不得专行也,法度道术,所以禁君使无得横断也。”认为法度有限制君权之用。虽然此类思想未尝一日行于人世间,但也足以令今人叹止了。

  上引《文子》又见于汉代文献《淮南子·主术训》,熊十力先生《读经示要》曾据此认为:“法原于众,似与《民约论》相近。”可见熊十力先生当时受到的是法国大革命影响。晚清士人接受西方法治原则,同时欲从法家寻找法治的古代资源,因此“法治”一词在世纪之交开始频繁出现于书刊杂志,并成为一个专门术语。而梁启超1901年日本所著《国家思想变迁异同论》更是首次用法家的“以法治国”来定义法治。由此看来,在当时士人心中,先秦法家似已具有西方法治观念。

  法家的法治与现代法治的义涵显然大相径庭,但却在二十世纪初发生了跨越时空的嫁接,这是颇堪玩味的事。考其缘由,梁启超在流亡日本期间,主要是借助速成的日语基础,阅读了大量译成日文的西文书籍,方才进一步了解到西方的法治思想。如前引梁文即是来自日文版的德国政治学家伯伦知理所著《国家学》,其中“法治”一词,恰恰又是经过转义的现代日文汉字。亦即是说,二十世纪之初,“法治”一词在中国的流行当是来自日文中的汉字借词,并使当时中国士人自然地联想到先秦的法家,遂也因此造成了对西方现代法治的一些误解。

  现代日语中,多有借自中文的字词。除“法治”外,还有“法制”(ほうせい),日语中指法律、法令、法典、法条、法理学等。按照日英辞典,其日文释义为“行政当局によって課された規則の集まり”,英文释义为〝thecollectionofrulesimposedbyauthority〞,〝civilizationpresupposesrespectforthelaw",〝thegreatproblemforjurisprudencetoallowfreedomwhileenforcingorder"。这与当代中文词典将“法制”释作“法律制度”,其义涵大致相近,兹不赘论。

  日文“法治”(ほうち)虽也是借自汉语,但在日语辞典中却有两个义项:①法に基づいて人民を統治しようという戦国時代;②法律によって国家を治める。前者是释义来自古代汉语的词语,后者是释义赋予西方法治含义的现代词语,即依法治国。而日英辞典中“法治”的英文释义则更明确,一般释作constitutionalgovernment(立宪政府)、supremacyoflaw(法律至上)或ruleoflaw(法的统治)。而日文汉字中也有“憲政”(けんせい)一词,日英辞典同样释作ruleoflaw、constitutionalgovernment。换言之,在日文汉字中,“法治”与“宪政”意义相通。

  至于日文借词“法治国家”(ほうちこっか),日英辞典释作countrywithaconstitutionalgovernment;“法治国”(ほうちこく),日英辞典释作constitutionalstate,皆可译作立宪国家。值得一提的是,日文借词“法治社会”,日英辞典则释作law-abidingsociety,而不是constitutionalsociety。由此联想到近日有人认为中文的“法治社会”提法不妥,因为社会有自我管理的功能,除了法律,还有传统的公序良俗以及宗教的约束,这一观点的确是值得我们思考的。

  由此可见,日语的“法治”=“宪政”=“法律至上”,即法的统治,而不是“以法治国”。两者的区别是明显的,法的统治必然是法律至上,以法治国则有个施事主体,这个主体或是君主,或是政府,甚或是民众,他们都有可能作为施事者而居于法律之上,而这恰恰不是现代西方的法治含义。大体而言,现代西方的法治观(或宪政观)的核心是法的价值根源、权力的产生和权力的限制,三者之间呈逻辑关系,而以维护公民个人权利为最高宗旨。

  西方法治观源于古希腊的自然法理论,即人的自然权利(中文亦译作天赋人权),基督教的上帝造人说更增强了这一观念的神圣性,从而构成对所有人的约束。如美国《独立宣言》开宗明义即称:“人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”其中就内含两个意思:一、法不是源于人间,而是源于人之上的某个权威;二、法的目的是为了保护每个人的自然权利。

  民主之所以与法治有别,原因便在此。阿伦特在《论革命》中说:“权力的根源是自下而上产生的,来自于基层人民;法律源泉是在上的,在某个更高的和超验的地方。”法国大革命之所以造成灾难,正是由于法国革命者主张凡事决于“公意”,实质是将法律和权力归于同一源泉,将法的根源世俗化。阿伦特由此指出,在美国《独立宣言》中,是找不到法国《人权宣言》中“法律是公意之表达”的表述的。

  至于前引《文子》及《淮南子》所言法原于众,实际上则是出于道家无治思想,既不是指现代西方的公意,自然也更非现代法治的真正根源。

  法的根源归于超验范畴,这不仅预设了权利不受侵犯的公理,而且也预设了权力绝不可靠的前提。诚如柏拉图《法律篇》所言:“一个人只要能干坏事,他总会去干的。大家一目了然,从不正义那里比从正义那里个人能得到更多的利益。”在这点上,先秦法家的性恶论虽然持有相同观点,但其人性恶只是指臣僚和庶民,不包括君主,则又不如西方远甚。西方的性恶论则视一切权力为必要之恶,故欲以分权制衡来防止任何个人或集团凌驾于法律之上。而法的根源在上不在下,亦可由此引出立法权应归于代议制的理论,既限制统治者个人将其意志强加于公众,也限制公众将其意志强加于少数人。

  梁启超的法治观后来有所改变,不复以先秦法家为法治的思想资源。晚清十年立宪,清延认为法治即是拥有法律制度,以法律规范人民,而以梁启超为代表的宪政派则认为,法律应为民而立,主张实行宪政、设置国会和司法独立。在1909年的《管子评传》中,他说:“管子仅言君主之当奉法而不可废法,然果由何道能使君主必奉法而勿废,管子未之及也。其言曰:‘有为枉法,有为毁令,此圣君之所以自禁也。’(《任法》篇)如斯而已。夫立于无人能禁之地,而惟恃其自禁,则禁之所行者仅矣。此管子之法治所以美犹有憾也。”

  可见此时的梁启超已经意识到,若不涉及法何由立、权何由限的问题,仅仅提出以法治国,并寄望于君主奉法自禁,实不足以言现代法治。要言之,现代法治即是法的统治,亦即法律至上的政治制度。在这个意义上,或者说在排拒法家释义的意义上,前引“依法治国”的提法要比“以法治国”更接近现代法治的本义。■

  景凯旋为南京大学教授,本文经腾讯《大家》授权刊载,责任编辑为代金凤,未经授权,不得转载

版面编辑:宋宇
更多报道详见【专题】大家
财新传媒版权所有。如需刊登转载请点击右侧按钮,提交相关信息。经确认即可刊登转载。
  • 收藏
  • 打印
  • 放大
  • 缩小
  • 苹果客户端
  • 安卓客户端
推广

财新微信

热词推荐:
余隆 杨绛 读书 历史学的境界 云也退 孟德斯鸠 日本外相将访华 贵州兴义交通事故 安徽副省长杨振超被查 上海送奶车侧翻 陈忠实 程博明最新消息 检察官为何撞人 易乾 曲美家居 十八届五中全会